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最高院:EPC项目业主指定分包造成工期延误应承担责任

来源:贵州盾辉律师事务所 | 发布时间:2022/3/17 17:02:08

裁判要旨:

1.EPC工程总承包人直接施工内容仅为土方开挖、地下室及地上楼面混凝土浇筑,其他工程均由业主指定专业分包单位施工。从业主给包承包人的指定专业分包函内容看,不仅指定分包人,还就分包工程内容、合同价款、工期、质量等明确具体要求。由此可见,虽然由总承包人与指定分包人签订专业分包合同,但分包合同实质内容由业主决定。因此,指定份包施工滞后,应对工期产生影响,对此业主应承担一定责任。但是,总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期,也应承担一定责任。

2.虽然各方约定,待业主取得不动产权属证书后通过办理抵押融资的方式取得资金,用于支付工程款及融资费用,业主应在取得融资款后一周内一次性支付。但由于支付工程款系业主的合同义务,且业主方并无证据证明办理不动产权属证书系其取得融资款的仅有途径,亦未能证明总承包人存在不配合办理不动产权属证书或抵押融资等违约行为,故业主方关于案涉工程款尚不具备支付条件的上诉理由不能成立。


中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2021)最高法民终1241号

上诉人(原审原告、反诉被告):中国核工业华兴建设有限公司,住所地江苏省南京市建邺区云龙山路79号。

法定代表人:张仕兵,该公司董事长。

委托诉讼代理人:赵银龙,北京市君泽君(南京)律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告):南京欣网视讯文化传播有限公司,住所地江苏省南京市建邺区创意路88号12层。

法定代表人:姜植国,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:赵崟,国浩律师(南京)事务所律师。

委托诉讼代理人:丁贤杰,国浩律师(南京)事务所律师。

被上诉人(原审被告):马黎平,男,1968年2月4日出生,汉族,住江苏省南京市玄武区。

委托诉讼代理人:赵崟,国浩律师(南京)事务所律师。

委托诉讼代理人:丁贤杰,国浩律师(南京)事务所律师。

被上诉人(原审被告):沈敏,男,1968年9月19日出生,汉族,住江苏省南京市建邺区。

委托诉讼代理人:赵崟,国浩律师(南京)事务所律师。

委托诉讼代理人:丁贤杰,国浩律师(南京)事务所律师。

原审被告:南京欣网视讯投资咨询有限公司,住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋1层。

法定代表人:张良,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:庄卓,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何豪,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

原审被告:南京欣网视讯通信服务有限公司,住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋6层。

法定代表人:马运山,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:庄卓,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何豪,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

原审被告:南京欣网视讯通讯设备有限公司,住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01幢6层。

法定代表人:陶冶,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:庄卓,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何豪,北京金诚同达(南京)律师事务所律师。

原审第三人:长江精工钢结构(集团)股份有限公司,住所地安徽省六安市经济技术开发区长江精工工业园。

法定代表人:方朝阳,该公司董事长。

委托诉讼代理人:唐波,该公司法务。

委托诉讼代理人:晏宗武,安徽皋城律师事务所律师。

上诉人中国核工业华兴建设有限公司(以下简称华兴公司)与上诉人南京欣网视讯文化传播有限公司(以下简称欣网视讯公司)因与被上诉人马黎平、沈敏及原审被告南京欣网视讯投资咨询有限公司(以下简称投资咨询公司)、南京欣网视讯通信服务有限公司(以下简称通信服务公司)、南京欣网视讯通讯设备有限公司(以下简称通讯设备公司)、原审第三人长江精工钢结构(集团)股份有限公司(以下简称长江公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省高级人民法院(2018)苏民初46号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华兴公司的委托诉讼代理人赵银龙,上诉人欣网视讯公司、被上诉人马黎平、沈敏的共同委托诉讼代理人赵崟、丁贤杰,原审被告投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司的共同委托诉讼代理人庄卓、何豪,原审第三人长江公司的委托诉讼代理人唐波、晏宗武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华兴公司上诉请求:1.变更一审判决第二项为欣网视讯公司于判决生效之日起十日内给付华兴公司利息203646392.49元及按6.72%计算利息税金13685037.58元;2.撤销一审判决第五项,改判驳回欣网视讯公司的反诉请求;3.本案一、二审诉讼费用由欣网视讯公司负担。事实和理由:一、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条的规定,对华兴公司主张的工程进度款的利息按合同约定的年利率15%不予支持,适用法律错误。华兴公司与欣网视讯公司、马黎平和沈敏签订的是EPC协议,法律对EPC协议没有相关的规定,故各方在南京欣网视讯研发大楼工程EPC合作协议(以下简称合作协议)中约定的年15%融资费率合法有效,应当受到法律的保护。南京欣网视讯研发大楼工程总承包施工合同(以下简称总承包合同)专用条款第35条对发包人不按合同约定支付进度款也作出了约定,即每延误一天发包人按应付工程款的万分之五(年利率18%)向承包人支付违约金。华兴公司按年利率15%标准主张利息,未加重欣网视讯公司的负担或超出当事人的预期,应当得到支持。二、一审酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任与欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯大楼的40%,判决欣网视讯公司预期租金损失31474738元,没有事实和法律依据,应当依法驳回其全部反诉请求。首先,案涉工程工期延误是欣网视讯公司的责任。虽然华兴公司是EPC工程的总承包人,但华兴公司施工的内容仅为土方开挖和地下室部分施工以及楼面混凝土浇筑,其他工程均是欣网视讯公司指定的专业分包单位施工,分包合同的价款、工期、质量以及结算等实质内容也是由欣网视讯公司决定的,而且这些指定的专业分包单位中,部分单位施工能力和履约能力极差,严重影响了工程施工的进度,是工期延误的根本原因。其他由于欣网视讯公司设计变更等原因以及政府环境管控等客观因素的影响也是导致工期延误的重要原因。其次,根据案涉土地出让合同补充协议的约定,案涉地块出让用途为自用型科教用地,一审酌定欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯大楼的40%,与土地出让合同补充协议的约定不符,也违反土地管理规定。

欣网视讯公司辩称,华兴公司的上诉请求没有事实和法律依据,关于工程进度款利息的问题,有司法解释的强制性规定,故一审未按照合同约定的15%年利率处理,适用法律正确。关于工程延误的责任分担和造成损失的酌定问题,与欣网视讯公司的上诉意见相同。

马黎平、沈敏辩称,同意欣网视讯公司的答辩意见。

投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司、长江公司未陈述意见。

欣网视讯公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回华兴公司全部诉讼请求,支持欣网视讯公司全部反诉请求;2.本案一、二审诉讼费用由华兴公司承担。事实和理由:一、案涉工程款尚不具备支付条件,一审判决欣网视讯公司于判决生效后15日内支付工程款并自2018年7月15日起承担逾期付款利息错误。(一)根据关于南京欣网视讯研发大楼EPC项目相关事项的备忘录(以下简称2017备忘录)约定,待欣网视讯公司取得不动产权属证书后,以办理抵押融资的方式取得资金,用于支付工程款及融资费用;工程结算价款待取得融资款后一周内一次性支付。案涉工程如果不能办理不动产权属证书、不能实际使用,则无需支付工程款。由于华兴公司违约,案涉工程至今不能办理不动产权属证书与抵押融资,故2017备忘录约定的付款条件尚未成就。一审未查明案涉工程是否因消防工程质量问题至今不能使用。此外,应当给予案涉项目办理不动产权属证书事宜一定时间。(二)欣网视讯公司对一审认定的案涉工程总价款为389831035.55元没有异议,由于案涉工程款尚未到付款时点,故不存在欠付工程款事实,对于华兴公司2018年5月5日提交的竣工结算报告,欣网视讯公司已经回函认为尚不具备结算条件。(三)由于双方均认可实际履行的是合作协议,合作协议第3.3.7条约定合同期内融资费率为年息15%,并非对欠付工程款利息标准的约定;合作协议第3.5.2条也仅约定欣网视讯公司应当在提交验收报告之日起1年付清工程款,未约定违约责任,即使欣网视讯公司存在逾期付款,逾期利息标准应当按照银行同期贷款利率或LPR计算。二、关于工期延误的时间及责任问题,一审认定事实不清、证据不足。(一)一审认定的合同约定竣工日期错误。双方合同约定竣工日期为2014年10月25日。南京欣网视讯研发大楼工程总承包施工合同补充协议(以下简称总承包合同补充协议)系对总承包合同的补充,并非是对双方主要履行的合作协议的补充,且未提及工期顺延,相应的时间节点仅是对施工进度的计划,欣网视讯公司从未放弃主张华兴公司工程逾期的责任。(二)延误工期的责任应由华兴公司承担。华兴公司主张因客观因素停工的事由不能成立,均系在其已经严重延误工期后导致的,相应的后果应由其自行承担。华兴公司作为EPC合作方,收取高达7%的高额总包管理费,未能尽到总包管理的义务,应当承担工程施工过程中的一切管理责任和风险,包括其自行施工部分与分包单位施工部分。欣网视讯公司与分包单位不存在合同关系,无法向最终责任方追责。三、一审判决工期延误期间的垫资利息42114289.88元错误。对于2015年1月1日至2017年11月11日期间的垫资利息42114289.88元,系由华兴公司原因造成的工期延误期间,欣网视讯公司不应承担高额的垫资费用。同时,本案工程工期延误与各种质量问题导欣网视讯公司至今仍不能使用案涉工程,华兴公司构成严重违约,给欣网视讯公司造成重大损失,一审判决欣网视讯公司支付垫资费用,有违公平原则。四、华兴公司应承担违约导致的欣网视讯公司实际损失。(一)一审对2017年11月1日之前工期延误责任的分担严重不公,判定的损失远低于实际损害。1.一审认定华兴公司承担500天工期延误的责任错误。合同工期至2014年10月26日,于2017年11月1日办理竣工验收手续时,延误工期长达1102天,责任由华兴公司承担。2.一审按照租金损失的40%计算华兴公司的违约责任没有依据。因案涉工程未能按期交付,欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司四家业主无法自用,在外租赁办公场所,无法扩大经营规模,损失巨大。即使是案涉大楼自用部分亦产生经济价值,体现在自用的办公成本中。欣网视讯公司按照周边同类型物业的租金标准及出租率计算该部分经济价值,应当予以支持。3.现有政策并未限制自用科教用地不得出租或限制出租比例,一审酌定可出租部分占研发大楼的40%毫无依据。(二)一审未认定2017年11月1日至今不能使用的损失。1.华兴公司应当对欣网视讯公司全部损失承担责任。华兴公司作为EPC建设的合作方,合同义务应当以华兴公司组织完成全部验收、项目完成综合验收、建设主管部门接受全部验收备案文件从而欣网视讯公司可以办理产权证之日为准,但华兴公司至今未能向欣网视讯公司交付能够使用的大楼。2017年11月1日办理验收文件后,相关行政管理部门就项目建设提出多项整改意见,消防部门明确要求整改到位方可使用;案涉项目由于验收备案问题不能办证,由于工程质量的关键安全问题而不能使用,其他工程尚有建筑室外排水工程质量验收尚未完成等情形,欣网视讯公司存在额外支付的成本、租金等损失。2.案涉工程尚在验收备案阶段,质监站等行政管理部门发出涉及连廊、地下室、钢结构防火涂层等多项整改通知,华兴公司尚未完成整改,导致案涉工程至今无法办理竣工验收备案与不动产权属证书,无法实际使用,应当向欣网视讯公司承担赔偿责任。

华兴公司辩称,欣网视讯公司的上诉请求没有事实和法律依据,应当予以驳回。一、合作协议和总承包合同明确约定了案涉工程款的支付义务,即便2017备忘录约定了案涉工程抵押融资和房屋租赁等事项,但抵押融资和房屋租赁仅是欣网视讯公司资金来源的方式之一,无论能否办理抵押融资或者房屋租赁,欣网视讯公司均应当按约定履行支付工程款的义务。二、一审判决工程结算款按年利率15%计算,符合合作协议约定及法律规定,且总承包合同还约定发包人每延误一天支付工程竣工结算款须按应付工程款万分之五支付违约金,故按年利率15%计息亦未超出欣网视讯公司预期。三、关于工期延误责任问题,与华兴公司上诉意见相同。四、欣网视讯公司未按照合同约定支付工程款,应当支付相应利息。至于工期延误是损失赔偿问题,欣网视讯公司应承担工程延误期间的工程款利息。五、案涉工程已竣工验收合格并实际交付使用,不存在质量问题或无法使用的情形,案涉工程未能备案是因欣网视讯公司擅自变更规划造成,与华兴公司无关,且竣工备案是建设单位的义务。

马黎平、沈敏述称,同意欣网视讯公司的上诉意见。

长江公司述称,一审判决涉及长江公司以及钢结构部分的内容,认定事实清楚。对具体价款和质量问题的认定,专业简明,适用法律正确,符合相应的司法惯例,应予维持。

投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司未陈述意见。

华兴公司向一审法院起诉请求:1.判令欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司立即支付工程款639816315.10元(含计算至2018年4月31止的利息和利息税金207259672.42元)和利息17999833.69元(暂自2018年5月1日起计算至2018年8月31日;自2018年9月1日起的利息以432556642.68元为计算基数,按年利率15%计算至付清之日止)及利息税金1214988.77元(暂自2018年5月1日起计算至2018年8月31日;自2018年9月1日起的利息税金按自该日起至付清之日止按6.75%计算),合计659031137.56元;2.判令马黎平、沈敏对上述债务承担连带责任;3.判令对案涉工程依法拍卖,对所欠工程款就拍卖所得价款优先受偿;4.判令欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司、马黎平、沈敏承担本案诉讼费用。一审诉讼中,华兴公司变更诉讼请求第一项为:1.判令欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司立即支付工程款432671299.08元,利息289399958.96元(暂计算至2019年11月5日,2019年11月6日起的利息以432671299.08元为计息基数,按年利率15%计算至付清之日止)及利息税金(按全部利息的6.72%计算)。

欣网视讯公司向一审法院反诉请求:1.判令华兴公司向欣网视讯公司赔偿因工期延误造成的各项损失,暂算至2018年9月30日为227894945.15元;2.本案诉讼费用由华兴公司承担。一审庭审中,欣网视讯公司将反诉请求第一项明确为:华兴公司向欣网视讯公司赔偿因违约造成的各项损失,其他没有变化。

一审法院认定事实:南京欣网视讯研发大楼于2011年4月1日取得国有出让土地使用权证,用途为科教用地,土地使用权人为欣网视讯公司、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司。2012年12月20日,出让方原南京市国土资源局与受让方欣网视讯公司、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司签订土地出让合同补充协议,约定:1.受让方以转让方式取得建邺区泰山路NO.宁2007GY001地块土地使用权。本协议作为该地块原出让合同的补充,具有同等法律效力。2.根据原土地出让约定,该地块出让面积为8518.8平方米,用途为科研设计用地,容积率为2.5。3.现经规划批准,该地块容积率提高至5.0。4.该地块为自用型科教用地(科研设计),土地及地上所建房产不得分割转让、销售。2013年9月23日,该项目工程领取建筑工程施工许可证。

2012年1月18日,马黎平和沈敏(甲方)、投资咨询公司(乙方)、通讯服务公司(丙方)、通信设备公司(丁方)、欣网视讯公司(戊方)签订协议书,约定各方根据调整后的规划要点重新设计的大楼方案及乙、丙、丁三方获得面积所在楼层分配达成一致意见,乙、丙、丁应分得南楼13至20层6.8米挑高楼层房屋,其中乙方取得第15、16、17、18四层,丙方取得第13、14二层,丁方取得第19、20二层,交付时甲、戊两方须将每个挑高楼层隔成二个标准层。同日,投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司、欣网视讯公司签订委托书,明确南京欣网视讯研发大楼为四家共有项目,由欣网视讯公司作为实施单位,其他三家全权委托其公司负责项目建设过程中的设计、报审、工程招标、工程发包、工程管理工作。

2012年4月10日,欣网视讯公司(甲方)、马黎平和沈敏(乙方)、华兴公司(丙方)签订合作协议,约定涉案项目所有人为甲方、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司,其中投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司拥有A楼13层至20层以及相应配套车位的份额,其余份额及相应配套车位由甲方拥有。项目所有权人已共同委托甲方、乙方负责办理本项目的设计变更、规划调整、工程发包、报建、建设、验收等相关工作。甲乙丙三方约定,本项目由丙方以EPC工程总承包(设计、采购、施工)模式承包。甲方、乙方负责,土地使用证办理、概念方案设计、规划方案设计、规划调整、项目报建及协调解决七通一平等前期工作,并负责专业工程分包单位的选定和费用的确定和控制、变更签证控制、工程造价控制、主要设备供应商的选定和费用的确定和控制、验收组织等全部工作。丙方负责,施工图设计、施工总承包、设备采购、专业分包合同的签订、验收组织。本项目计划开工日期为2012年5月28日,竣工日期为2014年5月28日。EPC工程总承包管理费的计算基数为扣除丙方自行完成的其他所有项的工程结算价,费率按照7%单独计取(不含规费及税金)。丙方建立本项目资金专用监控账户,甲方、乙方负责监控。财务费用的计算基数为甲方、乙方确认的资金额度,财务费用计算时点以资金进入本项目资金专用监控账户之日为准。甲方、乙方按年15%的融资费率向丙方支付财务费用,该财务费用以工程造价形式体现,税费由甲方、乙方承担。丙方为本项目融资资金专项用于支付本项目的种类费用,主要有工程前期费、工程设计费、勘察费、建安工程费用、设备费、财务费用等。关于工程款支付与结算,丙方应于当月30日前向甲方、乙方报送工程进度款申请,甲方、乙方应于次月10日前按照丙方已完成工程量的70%向丙方确认并支付工程进度款;工程竣工后10日内确认并支付已完工程量的85%;双方完成本工程结算后10日内确认并支付工程结算价的95%;工程结算款的5%作为工程质保金,于质保期满5日内支付完毕。专业分包由甲方、乙方、丙方共同管理,按照各专业分包合同的相关约定进行支付。专业分包按照甲方、乙方确认的价款进行结算,有争议的部分,由甲方、乙方负责解决,不得因争议影响本项目的验收和结算工作,造成的后果由甲方、乙方负责。丙方在本项目竣工验收通过后30天内向甲方、乙方报送竣工结算报告及竣工结算资料,甲方、乙方自收到丙方报送的竣工结算报告及竣工结算资料之日起60天内审核完毕,最终以双方确认的价款作为工程结算价。关于资金计划与偿还,自丙方向甲方、乙方提交验收报告之日起一年内,甲方、乙方负责分两次偿还丙方投入本项目资金专用监控账户的资金,即每半年内支付应付款项的50%,直至付清为止;甲方、乙方有权向丙方提前支付。关于权利与义务,如甲方、乙方未能按本协议第3.5.2条约定还款,则丙方有权将本项目B楼及A楼(除A楼13-20层,层高为6.8米外)按8800元/平方米(每1万平方米房产面积包含配套110个地下室内停车位)单价抵扣甲方、乙方对丙方的欠款,并有权继续追偿不足部分欠款。乙方作为本项目实际控制人,无论在何种条件下,都应为自身及甲方违反国家法律规定、本协议约定承担连带清偿责任。如丙方行使本项目工程价款优先受偿权后获得的价款不足以清偿丙方对甲方的债权,则乙方承担连带清偿责任。甲方、乙方应保证本项目EPC工程总承包合同由甲方、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司与丙方签订。双方还就项目公司管控、合作的先决条件、协议的解除及解除后的清算等作了约定。

2012年8月8日,欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司(甲方)与华兴公司(乙方)签订总承包合同,约定工程名称为南京欣网视讯研发大楼工程,建筑面积约59079平方米、总高度100米、由A楼(南楼)和B楼(北楼)组成,资金来源自筹。工程承包范围为桩基及基坑支护、土建安装、钢结构、装饰及室外工程等全部图纸范围内容(包含红线范围内容),其中甲方指定专业分包内容主要为:桩基、基坑支护、消防、智能化幕墙、钢结构、景观、电梯、空调、变配电、公共部分装修装饰等,乙方按照甲方书面确认的合同内容与相关单位签订分包合同,指定专业分包单位由乙方在施工过程中进行直接管理。开工日期2012年8月18日(具体以开工报告为准),竣工日期2014年8月18日(以开工报告日期顺延),合同工期总日历天数731天。合同价款25830万元(暂定,实际以最终结算为准)。双方在专用条款中约定,本合同价款方式为本合同价款按实结算,其造价不作优惠与让利。计取依据为《江苏省建筑与装饰工程计价表》(2004年)、《江苏省安装工程计价表》(2004年)、《江苏省建设工程费用定额》(2009年)、国家、省市有关政策性文件及补充定额、南京市工程造价信息、政策性文件及其它有关文件。工程总承包管理费的计算基数为扣除乙方自行完成的其他所有项的工程结算价,费率按照7%单独计取(不含规费及税金)。工程款(进度款)支付为甲方应于次月10日前按照乙方当月已完工程量的70%向乙方确认并支付工程进度款。工程竣工后10日内支付至已确认完成工程量的85%。双方完成本工程结算后10日内支付至已确认结算价的95%。工程结算款的5%作为工程质保金,于质保期满10日内支付完毕。如甲方在上述期间内不予确认,则视为认可乙方报送的工程量,甲方应于确认后的7天内支付。专业分包(桩基、基坑支护、消防……)等项目,按照各分包合同的相关约定进行支付。专业分包按照甲方确认的价款及结算方式进行结算,有争议的部分,由甲方负责解决,不得因争议影响本项目的验收和结算工作,造成的后果由甲方负责。竣工验收与结算为竣工验收后一个月内,必须按南京市相关规定送交竣工图。乙方在竣工验收通过后30天内向甲方报送竣工结算报告及竣工结算资料,甲方自收到乙方报送竣工结算报告及竣工结算资料之日起60天内审核完毕,最终以双方确认的价款作为工程结算价。当甲方认可额与乙方认可额产生争议时,可委托第三方中介机构进行造价鉴定,并确认最终审定额。如引起争议责任方的为乙方,则乙方向甲方支付乙方认可额与最终审定额差额的5%作为违约金;如引起争议责任方的为甲方,则甲方向乙方支付甲方认可额与最终审定额差额的5%作为违约金,并继续承担争议额在此期间产生的银行同期贷款利息。对上述争议金额、违约金、财务费用的支付方式应由争议引起的责任方于争议确定之日起7天内一次性全额支付给另一方。关于工期延误,通用条款第13.1款约定,因下列原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行。(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行。(4)设计变更和工程量增加。(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。(6)不可抗力。(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的情况。第13.2款约定,承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。发包人违约责任为发包人不按合同约定支付进度款,双方又未达成延期付款协议,每延误一天发包人按应付工程款的万分之五向承包人支付违约金。发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款,每延误一天发包人按应付工程款的万分之五向承包人支付违约金。承包人违约责任:工期每延误一天,发包人有权按工程合同总价的万分之五收取违约金,并以土建与安装的总价的2%为限。

2012年8月16日,欣网视讯公司(甲方)、马黎平和沈敏(乙方)、华兴公司(丙方)签订南京欣网视讯研发大楼工程EPC合作协议之补充协议(以下简称合作补充协议),约定为解决丙方为本项目融资后的资金沉淀,现甲乙丙三方就丙方为甲乙方融资资金、财务费用计算等相关事宜签订本补充协议:1.甲乙丙三方不再设立本项目资金专用监控账户。2.财务费用的计算基数为经甲乙双方批准的相关方呈报的工程款申请额度;财务费用的计算时点为以经甲乙双方批准的工程款申请之日向前推算30天作为计息起点。3.专业分包工程原则上不采用带资(垫资)形式进行专业分包。4.丙方应于甲乙方批准相关方呈报的工程款申请之日起10日内向相关方支付工程款;如丙方在上述期间内未支付,则应征得乙方同意。5.甲乙丙三方在履行合作协议、本协议、总承包合同中,马黎平或沈敏的行为均有权代表乙方,由此产生的法律后果由乙方承担。6.本补充协议与合作协议不一致,以本补充协议为准。

2012年8月17日,投资咨询公司(甲方)、通信服务公司(乙方)、通讯设备公司(丙方)、欣网视讯公司(丁方)、华兴公司(戊方)签订关于南京欣网视讯研发大楼工程总承包之备忘录(以下简称总承包合同备忘录),各方明确:1.甲方、乙方、丙方、丁方为本项目所有权人。2.甲方、乙方、丙方委托丁方作为本项目的实施单位,全权委托丁方负责本项目建设过程中的设计、报审、工程招标、工程发包、工程管理工作。3.经丁方选择确定,由戊方作为本项目的工程总承包方。为明确各方在本项目实施过程中的权利义务关系,签订本备忘录:1.在本项目实施过程中,甲方、乙方、丙方、丁方与戊方签订的总承包合同中约定的发包人应承担的相关义务只限丁方与戊方之间履行,其他三方无需履行任何义务,戊方不追究三公司任何责任。2.如戊方就因履行总承包合同发生纠纷,与甲方、乙方、丙方无关,戊方保证甲方、乙方、丙方在前述2012年1月18日协议书中享有的权利,放弃对甲方、乙方、丙方所有的建筑物施工人享有的工程价款法定优先受偿权。

2012年10月22日,基坑支护施工单位江苏地基工程有限公司向监理单位江苏宏嘉工程项目管理有限公司(以下简称监理单位)提交一份工程开工报审表,申请于2012年10月25日开工。监理单位审核意见为该工程各项施工条件准备工作已具备,因施工许可证尚在办理,还未领取,暂不能批准开工;但由于该工程工期紧,科技园管委会又催促该工程尽快施工,故同意进行施工,并请抓紧办理领取施工许可证。

2013年9月1日,华兴公司向监理单位提交一份开工报告,申请于2013年9月10日正式开工。监理单位审核意见为本工程已具备开工条件,同意总包施工单位申报的定于2012年9月10日为正式开工日。前期桩基及基坑支护已于2012年10月25日开始施工,按总包单位签订的工程施工合同,桩基及基坑支护施工项目系施工合同范围,因此本工程的合同工期应从2012年10月25日开始起算。

2013年9月5日,欣网视讯公司与华兴公司形成一份工期会议纪要,载明由于土方施工工期的延误,造成原计划节点工期无法完成。经公司双方领导研究讨论决定,2013年12月31日完成两幢主楼正负零节点工期,每延误一天,罚款5万元。华兴公司将采取一切必要的施工措施,竭尽全力,保证工程质量,保证工期按时完成。

2014年10月27日、31日、11月12日,华兴公司就南楼半层二次改造施工内容等先后向欣网视讯公司发出工作联系单,请求给予确认。

2014年12月15日,欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司(甲方)与华兴公司(乙方)签订总承包合同补充协议,约定因工程设计方案变更导致合同价款变更,订立本补充协议。工程内容调整为桩基及基坑支护、土建安装、钢结构、防水、消防、幕墙、电梯采购与安装、弱电、变配电、装饰及室外工程等,不包括精装修、暖通。合同暂定总价调整为41040万元。在费用组成列表中载明:自行施工:1.建筑工程合同价8500万元,完成时间2015年7月20日;2.安装工程2000万元,完成时间2015年7月18日。甲指分包:1.桩基工程12150万元。2.钢构工程7500万元,完成时间2015年5月15日。3.防水工程120万元,完成时间2015年4月8日。4.消防工程770万元,完成时间2015年5月8日。5.幕墙工程3500万元,完成时间2015年5月15日。预计专业分包:1.电梯采购410万元,进场时间2015年3月10日。2.电梯安装工程90万元,完成时间2015年7月7日。原总承包合同与本补充协议有不一致之处,以本补充协议为准,其他未尽事宜仍按原合同执行。

2015年2月2日,欣网视讯公司就变配电房及南楼12-19层楼板施工事宜致函华兴公司,其中南楼12-19层楼板施工,欣网视讯公司称原计划是安排在竣工后二次改造,但由于前期工期延误,造成欣网视讯公司对其他三方业主交付期滞后,为此欣网视讯公司与相关部门进行了沟通,并决定在竣工验收前完成该施工,此属于甲方要求的工程变更,请按甲方要求施工,如由此造成竣工验收通不过,责任由欣网视讯公司承担,与华兴公司无关。

2017年6月6日,欣网视讯公司(甲方)、马黎平和沈敏(乙方)、华兴公司(丙方)三方签署2017备忘录,载明鉴于南京欣网视讯研发大楼EPC项目工程进入收尾阶段,甲乙丙三方本着友好协商、控制损失的原则,对工程竣工验收、工程造价与融资费用结算、款项支付等方面问题的处理原则达成如下备忘条款。(一)工程竣工验收。1.丙方积极组织施工收尾,并组织各项专业工程的验收工作,甲方、乙方予以配合。2.甲方、乙方应积极组织工程总竣工验收及备案工作,丙方予以积极配合。(二)工程结算。1.三方同意,工程结算按合作协议、总承包合同约定的原则和方案进行,签署结算书。2.结算程序与顺序。(1)甲方与甲指分包商确认分包工程结算价。(2)丙方与甲指分包商结算,签订甲指分包工程结算书。(3)甲方与丙方结算,签订工程总承包结算书。3.总承包结算,甲乙丙三方同意:(1)丙方施工部分结算价为10850万元。(2)甲指分包工程总包管理费(不含税)为1600万元(其中甲指分包桩基工程5341530.69元,甲指分包以外的其他工程10658469.31元),总包管理费按定额计取的规费及开票税金,另行计取。(3)甲指分包工程措施费及规费为7354337.51元(其中甲指分包桩基工程2354337.51元,甲指分包以外的其他工程500万元)。(4)甲指分包桩基工程结算价为113805847.73元(详见丙方与甲指桩基分包商签订的工程分包结算书),此结算价不含依据合作协议、总承包合同约定的丙方应收取的甲指分包工程措施费、规费、总承包管理费。(5)甲指分包桩基以外的其他工程结算价由甲方与各甲指分包商在14380万元总额以内协商确定各甲指分包工程的具体结算数额,且此结算价不含依据合作协议、总承包合同约定的丙方应收取的甲指分包工程措施费、规费、总承包管理费。(三)工程融资费用结算。双方确认融资费用结算仍然按合作协议约定的原则和方案执行,其中丙方在2014年12月31日以前(含本日)提供的融资,该部分融资费用为4550万元(不含税),按合作协议约定以工程款造价形式体现,且税费由甲、乙方承担并支付。(四)争议内容。三方同意,以下部分内容为有争议部分,另行友好协商解决:1.丙方2014年12月31日以后(不含本日)的融资费用(包括2014年12月31日之前提供的融资在该日后持续发生的融资费用、以及该日后新提供的融资所发生的融资费用两部分);2.工程延误责任与费用。(五)不动产权属证书办理。1.丙方配合甲方办理归属于甲方的不动产权证书(可整个项目办理一个或分割办理多个不动产权属证书,由甲方决定)。2.在甲方取得不动产权证书后10日内或之前,甲、丙二方必须按本备忘录第二条约定完成工程结算并签署总包结算书。(六)抵押融资及房屋租赁。1.三方共同确定待甲方取得不动产权属证书后通过向金融机构或非金融机构办理抵押融资的方式取得资金,用于支付丙方工程款及融资费用。2.丙方有权审核有关抵押融资手续,并配合完善有关手续。3.甲方需要将南京欣网视讯研发大楼房屋出租,且所得收入的60%优先用于偿还丙方工程款及融资费用(如尚欠款),丙方予以配合。(七)融资款监管。设立取得融资款监管账户。(八)款项支付。1.对于已确定的工程结算款、融资费用等款项,甲乙方应在取得融资款后一周内一次性支付给丙方。2.对于结算存在争议的款项(即本备忘录第四条约定内容),待争议解决后一周内支付给丙方;如在争议解决后甲乙方取得融资款,则甲乙方应在支付本条第1款所述款项时一并支付该部分款项。双方还就甲方法定代表人变更及印章、证照归还等其他事项作了约定,并明确各方在本备忘录签署之前的所有文件,与本备忘录不一致的,以本备忘录为准;本备忘录未约定事项,以三方之前签署的文件为准。

2017年11月1日,欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司出具单位(子单位)工程竣工验收报告,并附建设单位、监理单位、施工单位、设计单位盖章确认的单位(子单位)工程质量竣工验收记录。竣工验收报告载明:经验收,已按设计图纸内容和施工合同完成工程施工,施工质量符合相关验收标准,使用功能和安全性能符合相关规范要求,同意通过验收。工程竣工验收结论为验收合格。

2017年11月2日,欣网视讯公司、华兴公司作出“关于工程竣工验收、备案资料的说明”称,南京欣网视讯研发大楼工程竣工验收、备案资料中所填写的开工日期、竣工日期、验收日期仅作为工程资料所用,并非发包方、总包方对工程工期的认可,不作为双方实际工期和工期结算的依据,工程工期以双方据实结算为准。

2017年12月1日,欣网视讯公司与北京安信行物业管理有限公司南京分公司签订物业服务合同,约定合同期限自2017年11月1日起至2020年10月31日止。

2017年12月4日,监理单位的南京欣网视讯研发大楼项目监理组形成一份“工程竣工预验收纪要”载明,对南、北楼层、连廊部位检查出的问题进行了汇总,要求总包单位组织各分包单位对检查出的问题抓紧整改完成。

2018年5月3日,华兴公司以邮政特快专递和电子邮箱方式向欣网视讯公司送交工程竣工结算报告。此前,欣网视讯公司于2016年8月15日向华兴公司出具工程联系方式的函,明确欣网视讯公司的联系人杨金芝,电话025-8660****,邮箱×××@qq.com,地址南京市建邺区××路××号××大厦××室。2018年5月5日,上述邮政特快专递妥投。

双方因工期延误责任、融资费用如何结算等问题经协商不成后形成本案诉讼。

一审法院认为,根据诉辩双方意见,本案争议焦点为:1.双方约定的融资费用性质应如何认定。2.工程总承包结算价款应如何确定。3.工期延误责任应如何认定。4.垫资利息及工程款利息应如何认定。5.工期延误损失应如何认定。6.双方争议的其他问题。

(一)关于双方约定的融资费用性质应如何认定的问题

涉案工程由华兴公司以EPC工程总承包模式施工,各方当事人就该工程签订的合作协议、总承包合同、2017备忘录及各甲指分包合同,除违反法律禁止性规定的条款外,均应认定有效。依据合作协议约定,华兴公司为该工程融资,欣网视讯公司按年15%融资费率支付财务费用,财务费用以工程造价形式体现。双方在2017备忘录中进一步确认按合作协议约定的上述原则结算融资费用。双方约定“财务费用以工程造价形式体现”,在总承包合同履行中,体现为工程进度款和工程结算款的支付。对于以工程进度款体现的融资费性质,应当认定为垫资和垫资利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”因此,华兴公司主张按年利率15%结算工程进度款的利息,依据上述法律规定,对于高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分,不予支持;对于以工程结算款体现的融资费性质,应当认定为工程款和工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第十八条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。”因此,华兴公司主张按年利率15%结算工程款的利息,不违反法律禁止性规定,予以支持。

(二)关于工程总承包结算价款应如何确定的问题

2017备忘录签署时,南京欣网视讯研发大楼工程已进入收尾阶段,双方就工程竣工验收、工程造价与融资费用结算、款项支付等方面所达成的处理原则,真实地反映了工程进展情况及双方合意。2017备忘录不但明确了总承包施工部分结算价款、甲指分包工程总包管理费、甲指分包工程总包措施费及规费、甲指分包桩基工程结算价款,还明确了甲指分包桩基工程以外的其他工程结算,由欣网视讯公司与各甲指分包商在14380万元总额以内协商确定的结算原则。诉讼中,欣网视讯公司先后与十四家甲指分包商确定了结算价款合计68644893.60元,仅甲指分包钢结构工程结算价款未予确定。经华兴公司申请,一审法院委托江苏中辰三师工程造价咨询有限公司(以下简称中辰三师造价公司)对钢结构工程造价进行了司法鉴定。经中辰三师造价公司鉴定,钢结构工程造价为74253171.02元。经质证,双方均未能提交足以推翻鉴定意见的反驳证据,一审法院对鉴定意见予以采信。现就钢结构工程中双方争议事项作如下认定:

1.钢结构工程价款应按深化图还是竣工图结算。首先,依据钢结构分包合同约定,工程量计算依据为经设计院确认的由分包人设计的深化图、发包人变更资料等,但所有资料必须经过发包人的计价确认。经鉴定人确认,深化图上有江苏中核华纬工程设计有限公司设计人员王金京签字,并注有“本册图纸梁截面尺寸及节点形式与原蓝图相符,用钢量未做统计”等字样。欣网视讯公司在诉讼中对王金京身份提出异议,否认其系江苏中核华纬工程设计有限公司员工。华兴公司虽不能确定王金京系该设计公司正式员工,但华兴公司提交的施工文件资料登记本,可以证明欣网视讯公司收到了深化图,施工中对按深化图计算的工程款支付申请亦予以核准。欣网视讯公司施工中认可深化图,说明对王金京代表江苏中核华纬工程设计有限公司出具深化图没有异议。因此,按深化图结算钢结构工程造价,符合合同约定。其次,经鉴定人现场勘察,除现场部分钢结构构件因装修已被封闭无法核查外,可视部分与深化图基本吻合。竣工图上虽加盖有竣工图章、审图专用章,监理单位及施工单位均有工作人员签字,但地下室的钢结构、南北两幢楼增加的楼层、设计变更等均未在竣工图中反映。因此,如按竣工图结算钢结构工程造价,不能客观反映已完工程量。第三,竣工图系在蓝图基础上加盖竣工图章而形成的,而蓝图钢结构设计总说明中就“钢结构深化设计要求”明确:施工人应依据蓝图进行施工详图设计,以及在钢结构加工制作时需考虑满足制作、运输、安装及连接辅材的合理设置。因此,按钢结构设计总说明要求,钢结构工程施工时需要在蓝图基础上进行深化设计。虽然蓝图与深化图中结构柱、梁截面尺寸、各种节点连接形式基本相符,但蓝图中大部分节点没有经过详细的深化设计。长江公司中标时系按蓝图报价,工程量清单由欣网视讯公司提供,而钢结构分包工程又系固定单价合同。因此,欣网视讯公司主张长江公司中标时已将各节点相应工程量考虑在报价内不能成立。综上,一审法院确认钢结构工程造价应按深化图结算。

2.甲指分包工程的总包管理费、措施费及规费应如何计取。如前所述,2017备忘录已就甲指分包工程的总包管理费、措施费及规费进行了一次性协商确定。因此,应当以双方确定的具体数额结算这部分费用。(1)双方确定总包管理费(不含税)1600万元。甲指分包工程的总包管理费已经确认,故钢结构工程的总包管理费不应再单独计取。华兴公司提交的四张钢结构工程签证单中虽有一张明确了管理费,但该签证单系总包华兴公司与分包长江公司之间结算的管理费,对发包人欣网视讯公司没有约束力。因此,鉴定造价中包含的签证单管理费135990.06元,应在欣网视讯公司与华兴公司结算时予以扣除。(2)双方确定措施费及规费7354337.51元,其中甲指分包桩基工程2354337.51元,甲指分包以外的其他工程500万元。虽然钢结构工程造价通过司法鉴定确定,但并不因此变更2017备忘录约定。且依据2017备忘录约定,双方确定除甲指分包桩基工程外,其他甲指分包工程“在14380万元总额以内协商确定”,现全部甲指分包工程结算价并未超出14380万元。因此,华兴公司要求再单独计取钢结构工程的措施费及规费,不予支持。

3.关于华兴公司提出的“洞口补办封闭XW-QZD-26”和“二层梁和顶层夹层梁”两项签证费用问题。经鉴定人核实,华兴公司没有提交“洞口补办封闭XW-QZD-26”方面的鉴定资料;“二层梁和顶层夹层梁”在深化图中没有标识,无法计算对应的钢材用量。庭审中,华兴公司表示放弃上述两项费用的请求。

关于工程款税金,合作协议及2017备忘录均明确,融资费用以工程造价形式体现,税费由欣网视讯公司承担。因此,华兴公司主张总承包结算价款应当包含建筑业综合税率3.48%的请求,予以支持。欣网视讯公司主张税费在实际发生后再结算,不符合约定,不予支持。涉案工程总承包结算价款应确定为:华兴公司施工部分10850万元(含规费及税金)+甲指分包总包服务费17152844.80元(含规费及税金)+甲指分包工程措施费及规费7610268.46元(含税金)+桩基工程113805847.73元(含规费及税金)+十四家甲指分包工程合计68644893.60元(含税金)+钢结构工程74117180.96元(含税金,已扣除135990.06元)=389831035.55元。

关于2017备忘录之外其他费用。华兴公司主张除2017备忘录明确的费用之外还发生如下费用:(1)工期延误增加费用26797706.5元。华兴公司就其主张未提交证据予以证明,不予支持。(2)消防工程使用甲指乙供材料费、后期增加使用配电箱元器件及铜排和空调配电箱电缆费、桥架母线诉讼增加费用、签证增加费用。从华兴公司提交的工程联系单、经济技术签证单、现场签证单等施工资料载明的内容看,相关事实绝大部分发生在2017备忘录之前,且相关施工资料中仅有施工单位意见,没有监理单位、建设单位审核意见。庭审中,华兴公司表示放弃上述两项费用的请求。

(三)关于工期延误责任应如何认定的问题

1.开工日期。总承包合同约定,开工日期为2012年8月18日,具体以开工报告为准。欣网视讯公司提交的江苏地基工程有限公司就基坑支护工程向工程监理申请的开工报告,可以证明开工日期为2012年10月25日。华兴公司虽亦提交了日期为2013年9月10日的开工报告,但从该开工报告载明的内容看,监理单位并未同意开工日为2013年9月10日,而是仍确认基坑支护开工日2012年10月25日为实际开工日期。因华兴公司总承包施工范围包含桩基及基坑支护,故总承包合同开工日期以基坑支护开工报告明确的2012年10月25日为准,符合合同约定,予以确认。

2.竣工日期。总承包合同约定,竣工日期为2014年8月18日,以开工报告日期顺延。如前所述,实际开工日期为2012年10月25日,故竣工日期可顺延至2014年10月25日。合同履行至2014年12月15日,双方签订总承包补充协议,将总承包自行施工部分完成时间变更为2015年7月20日,甲指分包工程也相应延长。欣网视讯公司抗辩认为,总承包补充协议只是对施工进度作了相应调整,并非变更竣工日期。但从总承包补充协议签约目的来看,双方明确“因工程设计方案变更导致合同价款变更”,合同暂定总价由“25830万元”调整为“41040万元”。因此,总承包补充协议对竣工日期进行变更,延长至2015年7月20日竣工,与工程建设规模相符,予以确认。关于竣工日期,华兴公司提交经各建设单位盖章确认的单位(子单位)工程竣工验收报告,证明案涉工程于2017年11月1日竣工验收合格。欣网视讯公司对竣工验收报告真实性没有异议,但认为工程当时没有全部完工,不具备验收条件,其之所以在竣工验收报告上盖章,系华兴公司提出竣工验收前需先将工程资料报送城建档案馆审核。为证明其主张,欣网视讯公司提交由双方盖章确认的“关于工程竣工验收、备案资料的说明”等证据予以证明。从该说明载明的内容看,双方对竣工验收报告记载的开工日期、竣工日期、验收日期没有确认,但亦没有否认该报告记载的工程竣工验收结论即验收合格。双方对竣工日期有争议,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条第(一)项规定:“建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。”因此,华兴公司主张案涉工程竣工验收合格之日为2017年11月1日,予以确认。

3.竣工结算。2017备忘录约定,华兴公司、欣网视讯公司、马黎平和沈敏三方同意工程结算按合作协议、总承包合同约定的原则和方案进行。结算程序和顺序为欣网视讯公司与甲指分包商确认分包工程结算价,华兴公司与甲指分包商结算,欣网视讯公司与华兴公司总结算。总承包合同约定,华兴公司在竣工验收通过后30天内向欣网视讯公司报送竣工结算报告及竣工结算资料,欣网视讯公司自收到华兴公司报送的竣工结算报告及竣工结算资料之日起60天内审核完毕,最终以双方确认的价款作为工程结算价。总承包合同关于工程款(进度款)支付约定,欣网视讯公司享有对工程款(进度款)在10天内进行确认的权利。如前所述,案涉工程于2017年11月1日通过竣工验收,华兴公司提交的证据可以证明欣网视讯公司于2018年5月5日收到竣工结算报告及资料,但欣网视讯公司未按约在60天内审核完毕。双方结算总价款未能及时确认的原因,系欣网视讯公司与甲指分包商没有确认分包工程结算价,其中钢结构分包工程通过司法鉴定确认。根据总承包合同约定,由欣网视讯公司确认并负责解决甲指分包合同结算价款,不得因争议影响验收和结算,如造成后果由其负责。因此,欣网视讯公司应承担自2018年7月15日起欠付工程结算价款的违约责任。

4.工期延误责任。依据总承包补充协议约定,工程应于2015年7月20日完工,但现有证据证明直到2017年11月1日才竣工验收合格,工期延误长达834天。2015年7月20日之前,依据2013年9月5日工期会议纪要、2014年12月15日总承包补充协议约定,华兴公司虽存在“土方施工工期的延误”,但欣网视讯公司亦存在“工程设计方案变更导致合同价款变更”的情形,而双方在总承包补充协议中又没有明确此前工期延误的责任。因此,欣网视讯公司反诉要求华兴公司承担2015年7月20日之前的延误工期责任,不予支持。

关于2015年7月20日至2017年11月1日工期延误834天的责任。总承包合同通用条款第13.1款、第13.2款就工期延误原因及确认约定,承包人应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告,经工程师确认后工期相应顺延,工程师收到报告后14天逾期不予确认视为同意顺延工期,但未明确承包人未在14天内提出申请即视为工期不顺延或放弃权利。华兴公司虽然没有证据证明提交了工期延误书面申请报告,无法确认工期顺延天数,但欣网视讯公司以此主张华兴公司放弃了顺延工期的权利,缺乏法律依据,不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第六条规定,应对华兴公司主张工期顺延的抗辩事由予以审查。华兴公司提交的当地政府对施工工地环境管控通知书,可以证明2015年7月20日后当地政府要求停工共计19天;2015年12月22日技术核定单、2016年4月18日工程联系单,可以证明欣网视讯公司设计变更取消精装修,增加钢梁下口保温岩棉封堵,导致工程量增加,影响工期;经欣网视讯公司签收的2016年3月25日、5月12日、8月8日、2017年3月22日工程联系单,可以证明因人防工程验收需要,欣网视讯公司没有及时提供三套图纸,没有及时在验收资料上盖章,导致竣工验收迟延,影响工期;欣网视讯公司发给华兴公司的十五份指定专业分包函、2016年1月28日工程联系单、2017年2月20日工地例会会议纪要,可以证明虽然华兴公司系EPC工程总承包人,但华兴公司直接施工内容仅为土方开挖、地下室及地上楼面混凝土浇筑,其他工程均由欣网视讯公司指定专业分包单位施工。从欣网视讯公司给华兴公司的指定专业分包函内容看,欣网视讯公司不仅指定分包人,还就分包工程内容、合同价款、工期、质量等明确具体要求。由此可见,虽然由华兴公司与指定分包人签订专业分包合同,但分包合同实质内容由欣网视讯公司决定。因此,对于2016年1月28日工程联系单反映的变配电、幕墙、公共部位装修、水电安装施工滞后,应对工期产生影响,对此欣网视讯公司应承担一定责任。但是,华兴公司上述抗辩事由不足以导致工期延误834天,而欣网视讯公司提交的工地例会会议纪要、监理工程师通知单(进度类)、工程联系单等证据,可以证明华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期。因此,一审法院酌定华兴公司对工期延误834天承担60%主要责任,即承担工期延误500天的违约责任。

(四)关于垫资利息、工程结算款利息、利息税金应如何认定的问题

1.垫资利息。

(1)结算原则。如前所述,因工程进度款而产生的融资费用应当认定为垫资利息,且依据法律规定,对于约定利率中高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不受法律保护。

(2)付款节点。总承包合同约定,欣网视讯公司应于次月10日前按照华兴公司当月已完工程量的70%确认并支付工程进度款;工程竣工后10日内支付至已确认完成工程量的85%。工程竣工之前,双方在2017备忘录中就2014年12月31日之前的垫资利息进行了结算,该时间为一付款节点。如前所述,工程竣工时间应认定为2017年11月1日,故2017年11月11日为一付款节点。华兴公司于2018年5月5日提交竣工结算报告,故2018年7月14日为支付已完工程量85%的付款节点。

(3)具体金额。2014年12月31日之前、2015年1月1日至2017年11月11日、2017年11月12日至2018年7月14日的垫资利息,以实际付款金额及时间为依据,因欣网视讯公司至今未返还垫资,故应参照中国人民银行发布的五年期同类贷款利率计息。依据合作补充协议第2条约定,垫资利息的计算时点,还应在上述付款节点基础上向前推算30天。据此计算,2014年12月31日之前应认定为20243249.11元,2015年1月1日至2017年11月11日应认定为42114289.88元,2017年11月12日至2018年7月14日以389831035.55×85%=331356380.22元为计息基数应认定为10711555.21元。以上合计20243249.11元+42114289.88元+10711555.21元=73069094.2元。经质证,双方对按此方法计算所得的数额没有异议,但欣网视讯公司对计算方法不予认可。

2.工程款利息。

(1)结算原则。如前所述,华兴公司因支付工程进度款而收取的融资费用实为垫资利息,但工程竣工验收合格后,双方约定的融资费用“以工程造价形式体现”即转化为欣网视讯公司应当支付的工程结算款,而工程结算款按年利率15%计息,并不违反法律禁止性规定。且总承包合同中关于“发包人不按合同约定支付工程竣工结算款,每延误一天按应付工程款的万分之五支付违约金”(年利率18%)的约定,可以印证工程结算款按年利率15%标准计息,亦没有超出当事人预期。欣网视讯公司抗辩双方就工程结算款计息标准没有约定,应当依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,不予采纳。

(2)付款节点。总承包合同约定,双方完成本工程结算后10日内确认并支付工程结算价的95%;工程结算款的5%作为工程质保金,于质保期满10日内支付完毕。如前所述,竣工结算日应认定为2018年5月5日。总承包合同约定,欣网视讯公司自收到华兴公司报送的竣工结算报告及竣工结算资料之日起60天内审核完毕,再加上10天确认期限,故2018年7月14日应为工程结算款的付款节点。双方就工程质量保证金返还期限没有约定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第八条第一款第(二)项规定:“当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”案涉工程于2017年11月1日通过竣工验收,5%工程质保金应于2019年11月10日前支付,故2019年11月10日为另一付款节点。

(3)具体金额。2018年7月15日至2019年11月10日应认定为74685129.23元;自2019年11月11日起至付清之日止,以389831035.55×5%=19491551.78元为基数按年利率15%计息。经质证,双方对按此方法计算所得的数额没有异议,但欣网视讯公司对计算方法不予认可。

3.利息税金。合作协议约定,融资费用以工程造价形式体现,税费由欣网视讯公司承担。如前所述,工程进度款的融资费用性质应当认定为垫资,垫资利息依法按中国人民银行五年期同类贷款利率计算。该部分融资费用的性质已经确认,无需由税务机关审查确定。因此,欣网视讯公司主张计算利息税金的数额应以实际发生为准,不予采纳。对于计税标准,华兴公司主张按6.72%计算。经质证,欣网视讯公司对税率6.72%无异议。华兴公司主张工程进度款利息和工程款利息按6.72%税率计算税金,符合合同约定,予以支持。

(五)关于工期延误损失应如何认定的问题

欣网视讯公司反诉主张华兴公司赔偿因工期延误造成的各项损失共计227894945.15元。其中,2015年6月至2018年9月共计39个月即1170天,超付监理费1170000元、员工工资893700元合计2063700元。为证明其主张,欣网视讯公司提交建设工程委托监理合同、工程款支付证书、员工金志芳等人的费用报销审批单等证据予以证明。经质证,华兴公司虽不予认可,但未提交相反证据予以反驳。因此,华兴公司延误工期500天,一审法院酌定对应超付监理费、员工工资为881923.08元。

欣网视讯公司主张自2014年10月26日应当竣工之日起计算至2018年9月30日即1435天,共产生预期租金损失225831245.15元,并提交2017年9月中原地产南京顾问事业部作出的市场研究和价格评估报告予以证明。经质证,华兴公司虽不予认可,但未提交相反证据予以反驳。该评估报告系由第三方根据当时的市场行情所作的调查评估,与本案没有利害关系,可以作为计算案涉房屋租金标准的参考。华兴公司工期延误500天,对应产生预期租金损失为78686845元。虽然案涉项目土地用途为科教用地,土地出让合同补充协议约定该地块为自用型科教用地(科研设计),土地及地上所建房产不得分割转让、销售,但并未明确不得出租。且双方在2017备忘录中还商讨过以大楼房屋租金来偿还融资费用。因此,华兴公司抗辩欣网视讯公司主张租金损失没有事实和法律依据不能成立,不予支持。但是,涉案项目土地为自用型科教用地(科研设计),即使国家没有明确不得出租使用,欣网视讯公司亦不应违反土地规划用途将南京欣网视讯研发大楼全部租金收益。因此,对于欣网视讯公司主张的应当自用的房屋租金,不予支持。一审法院酌定欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯研发大楼的40%,华兴公司工期延误500天,应承担欣网视讯公司预期租金损失78686845元×40%=31474738元。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方在总承包合同虽约定了违约金,且违约金“以土建与安装总价的2%为限”,而依据2017备忘录约定,土建与安装工程总价为108500000元,以2%为限的违约金为2170000元,但欣网视讯公司并没有因此丧失当实际损失高于违约金后要求华兴公司赔偿实际损失的权利。因此,华兴公司以限定违约金抗辩欣网视讯公司主张的实际损失不能成立,欣网视讯公司反诉主张华兴公司赔偿损失881923.08元+31474738元=32356661.08元,予以支持。

关于华兴公司是否有权主张融资费用的问题,双方在合作协议、总承包合同及补充协议中就融资费用支付、逾期竣工违约责任分别作出约定,华兴公司逾期竣工承担违约责任,并不因此丧失请求支付融资费用的权利。且如前所述,涉案工程不能及时办理竣工结算的责任应由欣网视讯公司承担。因此,欣网视讯公司主张华兴公司因工期延误而丧失融资费用请求权,缺乏合同依据,不予支持。

(六)双方争议的其他问题

1.资金计划与偿还是否发生变更。合作协议约定,本项目资金专用监控账户,在华兴公司提交竣工验收报告之日起一年内,欣网视讯公司、马黎平、沈敏分两次偿还华兴公司投入本项目资金专用监控账户的资金,即每半年内支付应付款项的50%,直至付清为止。但双方在合作补充协议中约定,甲乙丙三方不再设立本项目资金专用监控账户,财务费用的计算基数为经双方批准的相关方呈报的工程款申请额度,以经双方批准的工程款申请之日向前推算30天作为计息起点。可见,合作补充协议约定的财务费用计算方法变更了原资金计划与偿还,故欣网视讯公司主张按合作协议约定的资金计划与偿还履行还款义务,缺乏合同依据,不予支持。

2.华兴公司工程价款优先受偿权。(1)依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如前所述,欣网视讯公司应当于2018年7月15日起给付工程结算价款,华兴公司于2018年8月29日起诉行使工程价款优先受偿权不违反法律规定,予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十一条规定:“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。”依据上述法律规定,华兴公司工程价款优先受偿权的范围应当确定为389831035.55元。(2)总承包合同备忘录约定,华兴公司放弃对南楼13至20层工程价款优先受偿权,系对自己财产权利的处分,不构成对建筑工人利益的损害。因此,华兴公司主张双方约定放弃工程价款优先受偿权无效,缺乏法律依据,不予支持。投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司主张在实际施工中因14、20层没有按挑高施工,其应得楼层已变更为12至20层,但没有提交经欣网视讯公司同意的相关证据。且该主张涉及当事人对南京欣网视讯研发大楼使用权的分配,与本案争议非属同一法律关系,一审法院不予理涉。

3.2012年1月18日房产分配协议书效力。案涉项目土地出让补充协议之所以明确“该地块为自用型科教用地(科研设计),土地及地上所建房产不得分割转让、销售”,系国家规范土地规划用途,限制使用权人获取非法利益。而投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司作为土地使用权人通过内部协议明确所建房产的各自使用范围,并未改变土地使用性质及规划用途,不违反法律禁止性规定。华兴公司主张投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司分得南楼13至20层6.8米挑高楼层房屋的约定无效,缺乏法律依据,不予支持。

4.投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司及马黎平、沈敏的责任。(1)投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司三方责任。依据总承包合同备忘录约定,总承包合同中约定的发包人应承担的相关义务,只限欣网视讯公司与华兴公司之间履行,其他三方无需履行任何义务,华兴公司不追究另三方任何责任。因此,华兴公司依据总承包合同主张投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司承担给付工程款义务,缺乏合同依据,不予支持。(2)关于马黎平、沈敏的责任。依据合作协议约定,马黎平、沈敏作为本项目实际控制人,应为自身及欣网视讯公司违反合作协议约定承担连带清偿责任。如华兴公司行使案涉工程价款优先受偿权后,获得的价款不足以清偿华兴公司对欣网视讯公司的债权,则马黎平、沈敏承担连带清偿责任。因此,华兴公司主张马黎平、沈敏就欣网视讯公司所欠债务承担连带清偿责任,于法有据,予以支持。

5.关于钢结构工程防火涂料问题。长江公司提交的钢结构子分部工程质量验收记录,可以证明钢结构(防腐涂料涂装)、(防火涂料涂装)分项工程验收合格。华兴公司提交的建设工程消防验收意见书,可以证明南京欣网视讯研发大楼新建工程于2017年8月1日经南京市公安消防局验收合格。欣网视讯公司提交的由南京市建邺区消防救援大队出具的责令限期改正通知书,并非消防部门对新建工程的消防验收意见。且该通知书上虽加盖有“南京市建邺区消防救援大队印章”,但通知书所述的重要内容存在涂改,且无法查证涂改人,并与南京市公安消防局出具的消防验收意见书相冲突。因此,欣网视讯公司以此证明案涉建筑物防火涂料厚度不足,不满足使用条件,不予采信。欣网视讯公司提交的钢结构涂装工程检测报告系单方委托,在华兴公司、长江公司不予认可的情况下,不应作为认定本案事实的依据。

综上所述,华兴公司大部分诉讼请求成立,予以支持;欣网视讯公司部分反诉请求成立,予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条、第十四条第(一)项、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第六条第一款、第八条第一款第(二)项、第二十一条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年7月1日施行)第一百四十二条之规定,判决:一、欣网视讯公司于判决生效之日起十五日内给付华兴公司工程款389831035.55元及逾期利息,利息以370339483.77元为基数,按年利率15%,自2018年7月15日起至判决生效之日止;以19491551.78元为基数,按年利率15%,自2019年11月11日起至判决生效之日止;利息按6.72%计算税金。二、欣网视讯公司于判决生效之日起十五日内给付华兴公司垫资利息73069094.2元及按6.72%计算利息税金4910243.13元。三、华兴公司对南京欣网视讯研发大楼已完工程折价或拍卖价款(除南楼[A楼]13至20层价款外),在389831035.55元范围内享有工程价款优先受偿权。四、马黎平、沈敏对上述第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任。五、华兴公司于判决生效之日起十五日内赔偿欣网视讯公司损失32356661.08元。六、驳回华兴公司对投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司诉讼请求。七、驳回华兴公司其他诉讼请求。八、驳回欣网视讯公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年7月1日施行)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3336956元、诉讼保全费5000元,共计3341956元,按本诉请求支持比例计算,由华兴公司负担1002587元,欣网视讯公司、马黎平、沈敏共同负担2339369元。反诉案件受理费600000元,按反诉请求支持比例计算,由华兴公司负担84000元,欣网视讯公司、马黎平、沈敏共同负担516000元。工程造价鉴定费661600元,按工程结算总价支持比例计算,由华兴公司负担66160元,欣网视讯公司、马黎平、沈敏共同负担600000元。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

欣网视讯公司向本院提交了《国有土地使用权出让合同》,证明目的:根据该合同约定,案涉土地使用权及地上附着物可以出租,而且对出租条件与比例均未作任何要求。华兴公司质证称,该证据不属于新证据;从内容上看,受让人是南京欣网视讯科技股份有限公司,并不是欣网视讯公司,且合同约定内容是关于土地使用权的转让、出租、抵押,并未约定案涉建设工程的房屋抵押、出租和转让。马黎平、沈敏共同质证称,对证据的三性及证明目的予以认可。投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司共同质证称,对证据的真实性无异议,关联性由人民法院认定。长江公司质证称,该证据与其无关,没有意见。其他当事人均未提交新证据。本院对于欣网视讯公司提交的证据的真实性予以确认,对于该证据的关联性将在后文结合争议焦点一并分析。

二审中,各方当事人对于一审查明的事实均无异议,本院予以确认。

本院另查明:监理单位于开工报告中审核同意的正式开工日期为2013年9月10日,本院对一审该项笔误予以更正。

2018年5月8日,欣网视讯公司向华兴公司出具《关于欣网视讯研发大楼工程竣工结算的函》,载明:现欣网视讯研发大楼项目正处于工程竣工验收阶段,暂不符合工程竣工结算条件,待工程正式竣工验收后按双方合同约定的内容再进行工程竣工结算,故贵方现阶段报送的结算材料我公司暂不予接受,待项目符合竣工结算条件后再按已签署的文件处理。

本院认为,根据各方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1.案涉工程款支付条件是否具备;2.案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定,以及欣网视讯公司是否应承担工程延误期间的垫资利息;3.案涉工程延误期间与违约责任应如何认定,以及欣网视讯公司损失数额的计算标准应如何确定。


一、关于案涉工程款支付条件是否具备的问题

《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定:“工程验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。”根据本案已查明的事实,2017年11月1日欣网视讯公司等出具工程竣工验收报告,载明案涉工程已通过验收且验收合格;欣网视讯公司在2017年11月2日关于工程竣工验收、备案资料的说明中,亦未否认前述报告关于验收合格的验收结论,故应当认定案涉工程已经验收合格,符合上述支付价款的规定。欣网视讯公司虽然主张案涉项目至今无法使用,但其提交的证据不足以充分有效证明案涉工程存在因质量问题必须停止使用或重新组织竣工验收的情形,再结合其与北京安信行物业管理有限公司南京分公司签订的物业服务合同,欣网视讯公司关于案涉工程不能实际使用的相关理由不能成立,本院不予采信。虽然根据案涉2017备忘录第二条、第五条约定,各方同意工程结算按合作协议、总承包合同约定的原则和方案进行,签署结算书;在欣网视讯公司取得不动产权属证书后10日内或之前,必须按本备忘录第二条约定完成工程结算并签署总包结算书。但由于工程结算是各方依约对已完工程造价进行计算、调整与确认,无需以办理不动产权属证书为必要条件;且根据前述条款亦不足以认定各方将欣网视讯公司取得不动产权属证书作为工程结算的前提条件,故华兴公司在欣网视讯公司取得不动产权属证书之前请求欣网视讯公司结算工程款,并不违反合同约定。此外,案涉2017备忘录第六条、第八条约定,各方待欣网视讯公司取得不动产权属证书后通过办理抵押融资的方式取得资金,用于支付工程款及融资费用,欣网视讯公司应在取得融资款后一周内一次性支付。但由于支付工程款系欣网视讯公司合同义务,且欣网视讯公司并无证据证明办理不动产权属证书系其取得融资款的仅有途径,亦未能证明华兴公司存在不配合办理不动产权属证书或抵押融资等违约行为,故欣网视讯公司关于案涉工程款尚不具备支付条件的上诉理由不能成立,本院不予采信。

根据案涉2017备忘录第二条以及合作协议的约定,欣网视讯公司等自收到华兴公司报送的竣工结算报告及资料之日起60天内审核完毕,双方完成本工程结算后10日内确认并支付工程结算价的95%,如欣网视讯公司等在上述期间不予确认,则视为认可华兴公司报送的工程量。本案中,根据本案已查明的事实,欣网视讯公司于2018年5月5日收到华兴公司报送的竣工结算报告后未在约定期限内进行审核,虽然欣网视讯公司主张其于2018年5月8日已回函认为案涉大楼项目正处于工程竣工验收阶段暂不符合结算条件,但该回函与其2017年11月1日已出具案涉工程竣工验收报告的事实不符;此外,双方关于案涉结算总价款未能及时确认的原因系欣网视讯公司与甲指分包商没有确认分包工程结算价,但根据合作协议约定,甲指分包合同结算价款由欣网视讯公司一方确认并负责解决,不得因争议影响验收和结算,如造成后果由欣网视讯公司负责,故一审认定欣网视讯公司应向华兴公司承担自2018年7月15日起欠付工程结算款的违约责任,并无不当,本院予以维持。


二、关于案涉工程欠款利息、垫资利息的计算标准应如何认定,以及欣网视讯公司是否应承担工期延误期间的垫资利息的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉合作协议第3.3.7条约定:“欣网视讯公司、马黎平、沈敏按年15%的融资费率向华兴公司支付财务费用,该财务费用以工程造价形式体现。”案涉2017备忘录第三条进一步约定融资费用结算仍按合作协议约定的原则和方案执行。本案中,案涉工程项目由华兴公司负责融资,案涉工程造价分为施工过程中的工程进度款与竣工验收后的工程结算款,对于以工程进度款体现的融资费性质应当认定为垫资和垫资利息,对于以工程结算款体现的融资费性质应当认定为工程款和工程款利息。因此,一审认定案涉工程欠款利息计算标准为年利率15%,对于华兴公司主张垫资年利率15%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持,并无不当。此外,由于各方就融资费用支付、逾期竣工违约责任系分别作出约定,故欣网视讯公司关于其不应承担工期延误期间的垫资利息的上诉主张,缺乏事实与法律依据,本院亦不予采信。综上,华兴公司、欣网视讯公司相关上诉理由均不能成立,本院不予采信。


三、关于案涉工程延误期间及违约责任应如何认定,以及欣网视讯公司损失数额的计算标准应如何确定的问题

根据合作协议第4.7条约定,欣网视讯公司、马黎平和沈敏应保证本项目EPC工程总承包合同由欣网视讯公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司与华兴公司签订。此后,欣网视讯公司等主体与华兴公司签订了总承包合同、总承包合同备忘录、总承包合同补充协议,以上协议均有各方当事人盖章确认,不违反法律法规的强制性规定,对合同当事人具有约束力。根据总承包合同补充协议约定,各方明确约定因工程设计方案变更导致合同价款变更,合同暂定总价由25830万元调整为41040万元,并将总承包自行施工部分完成时间变更为2015年7月20日,甲指分包工程也相应延长,故一审认定案涉工程约定的竣工日期为2015年7月20日,并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条第(一)项规定:“建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。”本案中,案涉工程于2017年11月1日竣工验收合格,故一审认定2017年11月1日为竣工日期,工程延误期间为2015年7月20日至2017年11月1日,共834天,并无不当,本院予以维持。

关于案涉工程延误期间责任分配问题。根据各方当事人一审举证情况,案涉工程工期延误事由包括当地政府要求停工;华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题,影响工期;欣网视讯公司设计变更导致工程量增加,因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延;2016年1月28日工程联系单反映的变配电、幕墙、公告部位装修、水电安装施工滞后问题。由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定,虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同,但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定,故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错,并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任,即承担工期延误500天的违约责任,欣网视讯公司承担剩余40%的责任,并无不当,本院予以维持。欣网视讯公司、华兴公司相关上诉主张均不能成立,本院不予采信。

关于欣网视讯公司工期延误期间损失数额计算标准问题。由于案涉土地出让合同补充协议并未约定土地及地上所建房产不得出租,且各方在案涉2017备忘录第六条亦约定案涉大楼房屋出租的所得收入60%优先用于偿还工程款及融资费用,故华兴公司关于案涉大楼不得出租的主张,缺乏事实与法律依据,本院不予采信。欣网视讯公司虽然主张其因未能自用案涉大楼而发生另行租赁办公场所成本以及无法扩大经营规模的损失,但未能提供充分有效证据予以证明,结合本案系以2017年9月中原地产南京顾问事业部根据当时市场行情所作的调查评估报告的租金标准来确定租金损失,应当综合考虑各方的过错情况、自用型科教用地上房屋租金差异以及案涉大楼于验收竣工后能否立即出租、出租空置率等各项影响因素,故一审酌定欣网视讯公司可出租部分占南京欣网视讯研发大楼的40%,并由华兴公司在工期延误500天范围内对相应部分预期租金损失承担全部赔偿责任,并无不当,本院予以维持。

欣网视讯公司还主张华兴公司应当赔偿其案涉大楼自2017年11月1日起至今无法使用的损失。本院认为,首先,根据前述分析,案涉工程已于2017年11月1日验收合格,故欣网视讯公司关于2017年11月1日之后存在工期延误损失的相关主张,本院不予采信。其次,工程竣工验收合格后,欣网视讯公司虽然主张案涉大楼存在防火涂料厚度不足等质量不符合要求需要整改的情形,但未提交充分有效证据证明其于质保期内向华兴公司提出了质量保修等请求,或者其已实际采取自行维修或委托第三方维修等措施避免损失发生或扩大;且欣网视讯公司在本案中亦未对工程质量问题提出鉴定申请,故本院对其相关理由不予采信。此外,欣网视讯公司亦无充分有效证据证明案涉工程未办理竣工验收备案与不动产权属证书实质影响了案涉大楼的实际使用;根据2017备忘录第二条约定,办理竣工验收备案与不动产权属证书系由欣网视讯公司负责,结合前述分析,欣网视讯公司提交的证据亦不足以证明华兴公司对此存在过错。综上,欣网视讯公司主张华兴公司承担自2017年11月1日至今的损失,缺乏事实与法律依据,本院不予采信。一审判决驳回欣网视讯公司关于该部分损失赔偿的反诉请求,并无不当,本院予以维持。

综上所述,华兴公司、欣网视讯公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行)第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费4747045元,由中国核工业华兴建设有限公司负担900343元,由南京欣网视讯文化传播有限公司负担3846702元。

本判决为终审判决。

审 判 长  郁 琳

审 判 员  李延忱

审 判 员  王 珅

二〇二二年一月二十四日


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